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Serie zum rechtssicheren Mail-Marketing – Folge 2: Die Einwilligung des Empfängers

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Beim rechtssicheren E-Mail-Marketing ist mitunter der wichtigste Punkt, die vorherige Einwilligung des Empfängers der Werbemaßnahme einzuholen. In den nachfolgenden Beiträgen wird es hierum gehen (hier finden Sie eine Übersicht über alle Folgen der Serie rechtssicheres Mail-Marketing). Für heute werden wir uns mit der Frage beschäftigen, wie Sie über Online-Angebote rechtssicher Empfänger-E-Mailadressen generieren.

Wer muss einwilligen?

Die Einwilligung muss vom Inhaber der E-Mail-Adresse erklärt werden, wobei sich der Werbende bei einem Unternehmen zuordenbaren E-Mail-Adressen darauf verlassen darf, dass derjenige, der eine Einwilligungserklärung versendet oder einen entsprechenden Bestätigungslink anklickt, auch berechtigt ist, eine entsprechende Einwilligungserklärung abzugeben. Sofern es sich um generische E-Maiadressen handelt wie „mail@...“ oder „kontakt@...“ wird der Unternehmensinhaber, Geschäftsführer oder sonstige Berechtigte eine entsprechende Einwilligungserklärung abgeben dürfen. Insofern ist zu Gunsten des Werbenden jedoch zu unterstellen, dass derjenige, der in der Lage ist, die allgemeine Unternehmensadresse zu nutzen, auch berechtigt sein muss, eine entsprechende Einwilligungserklärung abzugeben.

Form der Einwilligung

Bei der Frage nach der Form der Einwilligung stellt sich die Frage, auf welchem Wege diese eingeholt wird. Es ist im Wesentlichen zwischen zwei Wegen zu unterscheiden: „online“ und „offline“. Hierbei sind sowohl wettbewerbsrechtliche als auch datenschutzrechtliche Regularien zu beachten. An die datenschutzrechtliche Einwilligung sind andere Anforderungen zu stellen als an die wettbewerbsrechtliche. Bei der rechtlichen Überprüfung, ob die Einwilligung tatsächlich wirksam eingeholt wurde, sind stets beide Ebenen zu betrachten. Nur wenn beide Ebenen – die datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche – juristisch nicht zu beanstanden sind, liegt eine wirksame Einwilligung vor. Sobald nur einer von beiden Teilen rechtswidrig ist, ist die Einwilligung insgesamt unwirksam.

1.) Wettbewerbsrechtliche Anforderungen

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bedarf es einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten, Werbe-E-Mails zu empfangen. Das bedeutet, dass sich seine Einwilligung grundsätzlich nicht aus den äußeren Umständen ergeben kann. Vielmehr bedarf es der ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers, dass er mit dem Erhalt der elektronischen Post einverstanden ist. Die Beweislast, dass die Einwilligung wirksam erteilt wurde, liegt beim Werbenden. Hieraus ergibt sich für die Ausgestaltung einer wirksamen Einwilligungserklärung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht folgende Handlungsempfehlung:

Sofern der Interessent seine E-Mail-Adresse über ein hierfür vorgesehenes Eingabefeld auf einem der Online-Angebote abgibt, empfiehlt sich für eine wirksame und im Zweifelsfall nachweisbare Einwilligung des Adressaten das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren, da nur mit diesem nachgewiesen werden kann, dass die Eingabe tatsächlich vom Inhaber der E-Mail-Adresse erfolgte. Danach wird, nachdem der Betroffene seine E-Mail-Adresse über ein entsprechendes Eingabeformular eingegeben und übermittelt hat, von der erhebenden Stelle an die übermittelte E-Mail-Adresse eine Bestätigungs-E-Mail versendet, in der der Betroffene dann einen Link anklicken muss. So kann verifiziert werden, dass es sich bei dem Betroffenen tatsächlich um den Inhaber der E-Mail-Adresse handelt (Zur Ausgestaltung des Double-Opt-In-Verfahrens siehe auch die Handlungsempfehlungen am Ende dieses Abschnitt).

Derzeit nicht abschließend geklärt ist die Frage, wie Bestätigungs-E-Mails zu beurteilen sind, deren Versand ausgelöst wurde, weil beispielsweise ein anderer als der Inhaber der E-Mail-Adresse elektronische Werbung angefordert hat oder ein Tippfehler vorliegt und die Bestätigungs-E-Mail damit ohne, dass der Betroffene hierhin selbst eingewilligt hat, an diesen versendet wird. Das Oberlandesgericht München hat insofern entschieden, dass bereits eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer (Newsletter-)Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fallen kann. (OLG München, Urteil vom 27.09.2012 – Az. 29 U 1682/12). Das OLG München hat hinsichtlich der Frage, ob bzw. wann eine solche Bestätigungs-E-Mail Werbecharakter besitzt, die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Mit einem der Entscheidung des OLG München zeitlich vorausgegangenen Urteil vom 10.02.2011, bei der es um die Einholung einer von Verbrauchern abgegebenen wirksamen Einwilligungserklärung in Telefonwerbung ging, hat der BGH sich zu der Frage der „unerbetenen“ Bestätigungs-E-Mail dahingehend geäußert, dass der betroffene Verbraucher, der sich auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren darauf berufen wolle, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben habe, die Darlegungslast hierfür trage. Könne der Verbraucher jedoch darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stamme, sei die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren gewonnen wurde (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 164/09). Zu beachten ist allerdings, dass sich das Urteil lediglich auf die Einwilligung in Telefonwerbung bezieht, die durch eine Bestätigungs-E-Mail verifiziert werden soll. Es werden insofern verschiedene Gründe benannt (Hierzu werden wir in einem gesonderten Beitrag zur "Telefonwerbung“ noch Stellung nehmen), warum die in eine Online-Maske eingegebene und später per E-Mail bestätigte Telefonnummer mit Einwilligungserklärung nicht zwingend von dem später unter dieser Telefonnummer zu Werbezwecken Angerufenen herrühren müssen. Das Urteil ist in der juristischen Literatur zu Recht kritisiert worden. Es bleibt daher nun abzuwarten, wie die Revisionsentscheidung des BGH zu dem oben genannten Urteil des OLG München ausfällt. Es ist allerdings schwer vorstellbar, dass der BGH eine Bestätigungs-E-Mail, die wegen eines Tippfehlers oder aber auch wegen einer bewussten Falscheingabe fälschlicherweise an den Inhaber der E-Mail-Adresse versendet wird, als wettbewerbswidrig einstuft, auch wenn hierzu eine Einwilligung gerade nicht vorliegt, da in technischer Hinsicht eine andere Ausgestaltung der Verifikation nur dann denkbar ist, wenn die Bestätigung auf postalischem Weg unter Einhaltung des Schriftformerfordernisses angefordert werden würde, was einen vollständig unpraktikablen Weg und tiefgreifenden Einschnitt in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Werbewirtschaft zur Folge haben würde. Gleichwohl muss die weitere Entwicklung beobachtet werden und das Verfahren gegebenenfalls des höchstrichterlichen Rechtsprechung angepasst werden. Bis dahin empfehlen wir jedoch, das Double-Opt-In-Verfahren zu verwenden, da dies derzeit das praktikable Verfahren ist, mit dem nachgewiesen werden kann, dass der Betroffene in den Empfang der Werbung eingewilligt hat, auch wenn hier nicht abschließend geklärt ist, ob die ohne Einwilligung des Betroffenen versendete Bestätigungs-E-Mail wettbewerbswidrig ist.

2.) Datenschutzrechtliche Anforderungen

Grundsätzliches

Nach § 28 Abs. 3 BDSG ist die Verwendung personenbezogener Daten, wie eine E-Mail-Adresse, in der Werbung grundsätzlich zulässig. Allerdings: Gleich über welches Medium die Werbung versendet wird – die Nutzung personenbezogener Daten zum Zwecke der Werbung bedarf grundsätzlich der vorherigen Einwilligung des Betroffenen.

Das so genannte „Listenprivileg“ nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG, wonach Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen listenmäßig zusammengefasste Daten zum Zwecke der Werbung auch ohne Einwilligung nutzen dürfen, gilt nicht im Bereich des E-Mail-Marketings. Diese Vorschrift bezieht sich u.a. eindeutig nur auf die postalische Anschrift einer Person. Die E-Mail-Adresse ist davon nicht erfasst. Diese Vorschrift stellt damit auch keine Ausnahme vom Grundsatz des Einwilligungserfordernisses im E-Mail-Marketing dar.

Das Erheben der E-Mail-Adresse über ein Online-Angebot

Für das Erheben einer E-Mail-Adresse über ein Online-Angebot im Hinblick auf die spätere Verwendung der E-Mail-Adresse zu Werbezwecken gelten für die Einwilligung datenschutzrechtlich folgende Anforderungen: Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist zwar grundsätzlich die schriftliche Einwilligung des Betroffenen erforderlich. Dieser Grundsatz findet jedoch für die elektronische Einwilligung eine Durchbrechung. Hier normiert der für Online-Angebote geltende 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 TMG, dass die verantwortliche Stelle sicherstellen muss, dass der Betroffene

  • seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
  • die Einwilligung protokolliert wird,
  • der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und
  • der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.

Dem Erfordernis der bewussten und eindeutigen Erklärung wird durch das Setzen eines Häkchens in der Checkbox Genüge getan. Das Protokollierungserfordernis wird nur dann erfüllt, wenn zumindest Tag und Uhrzeit der Einwilligungserklärung festgehalten werden. Da die Einwilligung darüber hinaus auch bewusst und eindeutig abgegeben werden muss, und es für die erhebende Stelle kaum möglich sein wird, den Eingebenden zu identifizieren, empfiehlt sich auch aus diesem Grunde das Double-Opt-In-Verfahren zu verwenden.

Der Betroffene muss zudem die Möglichkeit haben, das Protokoll jederzeit abzurufen. Das Protokoll ist ausschließlich dazu bestimmt, auf deren Verlangen hin die Betroffenen sowie die Aufsichtsbehörden zu informieren. Das Protokoll darf daher nicht für andere Zwecke genutzt werden (Simitis, in: Simitis, BDSG, § 28, Rn. 222). Zudem muss für den Betroffenen die Möglichkeit geschaffen werden, auf den Inhalt des Protokolls jederzeit zuzugreifen. Statt der Schaffung eines Accounts für jeden einzelnen Betroffenen, über das dieser dann die von ihm gespeicherten Daten abrufen kann, besteht jedoch auch die Möglichkeit, dem Betroffenen den Inhalt des Protokolls schriftlich zu bestätigen (Simitis, a.a.O.).

Zudem muss der Betroffene die Möglichkeit haben, die von der erhebenden Stelle vorgegebene Einwilligungserklärung wahrzunehmen, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Es reicht daher nicht aus, dies in AGB zu regeln, da das Gebot der erforderlichen Transparenz und Erkennbarkeit nicht beachtet sein dürfte.

Hieraus ergibt sich folgende Handlungsempfehlung:

1.)

Neben oder unter das Eingabefeld, in der der Interessent seine E-Mail-Adresse eingibt, muss ein Kontrollkästchen, in dem der Interessent mit einem Mausklick einen Haken setzen kann. Das Häkchen darf sich nicht bereits in dem Kontrollkästchen befinden, sondern muss durch Anklicken aktiviert werden. Unter das Eingabefeld muss die Einwilligungserklärung zu finden sein, die optisch hervorgehoben sein sollte, was durch Einrahmung, anderweitige typografische Gestaltung, Unterstreichung und Ähnliches erreicht werden kann. (Zur Ausgestaltung der Einwilligungserklärung, die sich neben dem Kontrollkästchen befindet noch näher unten).

2.)

Wird das Häkchen vom Betroffenen aktiviert und der Bestellbutton angeklickt, wird eine Bestätigungsmail an den Empfänger versendet. Damit wird sichergestellt, dass er selbst die E-Mail-Adresse eingegeben hat. Diese Mail darf nur einmal versendet werden. In dieser Mail darf keine Werbung enthalten sein. Problematisch sind in diesem Zusammenhang Incentivierungen, beispielsweise das Anbieten eines Gutscheins für das Anklicken des in der Bestätigungsmail enthaltenen Bestätigungslink, da dies bereits als Werbung angesehen werden kann. Es müssen alle Angaben enthalten sein, die dem Nutzer bei der Anmeldung des Newsletters zur Verfügung stellen musste, um eine wirksame Einwilligung nachweisen zu können. Werden also neben der E-Mail-Adresse weitere Daten abgefragt (siehe zu diesem Punkt auch noch unter „E. Inhaltliche Ausgestaltung der vorformulierten Einwilligungserklärung“), müssen diese in der Bestätigungs-E-Mail ebenfalls wiederholt werden.

3.)

Der Text für die Bestätigungsmail kann lauten wie folgt:

Betreff: Bestätigung des Newsletters

Sehr geehrter Herr Müller,

Ihre E-Mail wurde über unsere Webseite https://www.mueller.legal für den Empfang unseres Kanzlei-Newsletters eingetragen. Bitte bestätigen Sie mit einem Klick auf den untigen Link, den Eintrag Ihrer Daten, die unten nochmals aufgeführt sind, in unseren Newsletterverteiler. Sollten Sie sich nicht eingetragen haben, bitten wir diese E-Mail zu entschuldigen. Sie müssen nichts weiter tun – Sie erhalten dann unseren Newsletter nicht.

Ja, ich möchte den elektronischen Newsletter der Kanzlei Mueller.legal Rechtsanwälte abonnieren. Die Einwilligung in den Empfang des Newsletters kann jederzeit widerrufen werden.

- Wiederholung der vom Interessenten eingegebenen Daten

- Impressum

4.)

Nur wenn der Betroffene auf die E-Mail reagiert, indem er etwa auf den in der Bestätigungs-E-Mail enthaltenen Link klickt oder aber formlos eine E-Mail schickt, mit der um die Aufnahme in den Verteiler bittet, wird dessen E-Mail-Adresse tatsächlich in den Datenbestand aufgenommen. Die Einwilligung muss mit folgenden Daten protokolliert werden:

  • Datum
  • Uhrzeit
  • IP-Adresse des Rechners von dem die Anmeldung aus erfolgt ist
  • Angemeldete E-Mail-Adresse und gegebenenfalls weitere aufgenommene Daten
  • Zeitpunkt der Absendung der Bestätigungsmail
  • Zeitpunkt der zweiten Bestätigung durch den Interessenten
  • IP-Adresse von dem aus die zweite Bestätigung erfolgt ist
  • Zeitpunkt der ersten Newsletterversendung (Werbemaßnahme)

Ferner muss nachgewiesen werden können, welchen Inhalt die Bestätigungsmail hatte. Hierzu kann der Inhalt entweder mitgespeichert oder festgehalten werden, welchen Inhalt die Bestätigungsmail zum Zeitpunkt der Anmeldung hatte. Nicht nur die Werbemail (der Newsletter) selbst, sondern auch die Bestätigungsmail muss ein vollständiges Impressum enthalten und muss klar und deutlich erkennen lassen, von wem sie stammt.

5.)

Zu den Anforderungen, die in rechtlicher Hinsicht an die Abbestellmöglichkeit eines Newsletters zu stellen sind, werden wir in einem gesonderten Beitrag Stellung nehmen.

Sofern auch Sie mit einer Abmahnung konfrontiert sind, sollten Sie anwaltlichen Rat suchen. Gerne können Sie sich bei uns melden – wir verteidigen seit über 10 Jahren Mandanten gegen Abmahnungen. Profitieren auch Sie von unseren Erfahrungswerten. Wir vertreten bundesweit.

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