Abmahnung Newsletter

Wer kann abgemahnt werden?

Wer unverlangt Werbemails an Dritte versendet, kann abgemahnt werden. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung festgestellt, dass bereits die einmalige Versendung einer Mail ausreichend ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2009 -I ZR 218/07). Was viele Werbetreibende nicht wissen oder aber billigend in Kauf nehmen: Der Adressat einer unverlangt zugesandten Werbe-E-Mail kann vom Absender nach §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB Unterlassung verlangen. Privatleute können abmahnen und sich dabei auf ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht berufen, das durch die Zusendung unverlangten Werbemülls beeinträchtigt wird. Unternehmern steht der Anspruch wegen eines widerrechtlichen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

Ist ein Newsletter Werbung?

Ja. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/ 114/ EG über irreführende und vergleichende Werbung), BGH, Urt. v. 20.05.2009 – ZR 218/07. Dazu zählt auch die E-Mail, mit der die eigene Geschäftstätigkeit und das Unternehmen dargestellt wird, was man von einem Newsletter regelmäßig annehmen kann.

An wen darf ich Werbe-E-Mails verschicken?

Es ist grundsätzlich ganz einfach: Eine werbende Mail darf nur an diejenigen verschickt werden, die vorher auch eingewilligt oder sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben. Im Fall eines Newsletters bedeutet dies, dass man diesen abonniert haben muss.

Die Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn – gegenüber Gewerbetreibenden – aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

Außerdem sollte der Absender die Einwilligung des Adressaten protokollieren (bspw. durch Logfiles). Der Inhalt der Einwilligungserklärung muss jederzeit für den Adressaten abrufbar sein (Datenschutzerklärung). Zudem muss der Adressat nach § 13 Abs. 3 TMG vor Erklärung seiner Einwilligung auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit (Abbestellmöglichkeit des Newsletters) hingewiesen werden.

• Hier finden Sie eine Serie zur rechtssicheren Ausgestaltung eines Newsletterversandes.

Gelten die vor Inkrafttreten der DSGVO erteilten Einwilligungen weiterhin fort?

Wenn Sie sich auch vor der DSGVO an die Best-Practice (siehe oben den Link zu Ausgestaltung eines rechtssicheren Newsletterversandes) gehalten haben, ja. Es muss also eine informierte Einwilligung eingeholt worden sein. Die Einholung der Einwilligung muss dokumentiert sein. Der Einwilligende muss auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen worden sein. Hier finden Sie weitere Informationen zur Fortgeltung einer datenschutzrechtlichen Einwilliung nach Inkrafttreten der DSGVO.

Wann wird das Einverständnis denn vermutet?

Das ist in der Tat schwieriger zu beantworten: Das Vorliegen einer entsprechenden Einwilligung, die das Einverständnis mit dem Eingriff in die Sphäre des Adressaten darstellt, muss der Werbende darlegen und beweisen. An das Vorliegen einer solchen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen. 

Nicht unproblematisch erscheint die wettbewerbsrechtliche Vorschrift gem. § 7 Abs. 3 UWG, die scheinbar (!) recht einfach Newsletter ohne ausdrückliche Einwilligung bei bestehenden Kunden ermöglicht. Danach soll eine Einwilligung des Mailempfängers ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Die Rechtsprechung zeigt aber auch immer wieder, wie schwer die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG zu erfüllen sind. Zu beachten ist, dass diese Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG nebeneinander(!) erfüllt sein müssen. So hat das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 18.03.2011 – 5 W 59/11) entschieden, dass eine allzu weite Auslegung der Vorschrift abzulehnen ist, sondern will vielmehr restriktiv feststellen, ob wirklich ähnliche Waren beworben wurden. In dem vom Kammergericht zu entscheidenden Fall hatte ein Kunde in einem Online-Shop ein Geduldspiel für ca. 23 Euro gekauft. Dabei erteilte er keine ausdrückliche Einwilligung darüber, ihm Werbung per E-Mail zu schicken. Dennoch erhielt er einen Newsletter per E-Mail, in dem folgende Produkte beworben wurden: Ein Wireless Lautsprecher Set, des Weiteren Origami Papier-Servietten, Leuchtende Party-Gläser, Witzige Eiswürfelformen und ein Musik-Abmischgerät. In der Vorinstanz entschied das Landgericht Berlin, dass für diese Werbung der gesetzliche Ausnahmetatbestand greife und damit die Versendung solcher E-Mails ausnahmsweise zulässig ist, da

1. der Unternehmer die Email-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung erhalten hatte,
2. die E-Mail-Adresse dabei nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wurde,
3. der Kunde nicht widersprochen hatte, dass seine E-Mail-Adresse zu Werbezwecken verwendet wird und
4. der Kunde darauf hingewiesen worden war, dass er jederzeit der Verwendung widersprechen konnte, ohne dass dabei Kosten entstünden.

Das Kammergericht war allerdings anderer Ansicht. Es definierte in seinem Beschluss vom 18.03.2011 (Az. 5 W 59/11) den Begriff der „Ähnlichkeit“ wie folgt: „Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Die Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen.“ Nach dieser Definition hat das Unternehmen nicht nur für eigene ähnliche Produkte in dem Newsletter geworben. Die im Newsletter genannten Produkte hatten im Vergleich zum gekauften Produkt nicht den gleichen, typischen Verwendungszweck. Jedenfalls das Lautsprecherset und das Mischgerät eignen sich objektiv ersichtlich nicht als Geschenk für einen Party-Gastgeber, denn so werden sie in erster Linie auch nicht beworben. Vielmehr werden sie als Artikel für „Deine Silvesterparty“ angeboten, also für die Durchführung der eigenen Feier und nicht als Geschenk an den Party-Gastgeber. Nach Ansicht des Kammergerichts lag daher bei der genannten E-Mail eine unzulässige Werbung vor.

Im Ergebnis bedeutet das für Sie, wenn Sie Werbemails versenden möchten, in den E-Mails nur ähnliche Waren im Vergleich zum gekauften Produkt bewerben dürfen. Diese Ausnahmeregelung greift demnach nicht, wenn in der E-Mail daneben noch andere Waren beworben werden. Dann ist eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erforderlich.

Was passiert, wenn ich versehentlich Werbemails versendet habe?

Auch wenn versehentlich eine Mail verschickt wird – etwa weil zuerst eine Einwilligung des Mail-Empfängers vorlag, die später aber widerrufen wurde – löst dies Unterlassungsansprüche aus, so entschied etwa das Landgericht Münster (Urteil vom  22.04.2013 – 8 O 413/12).

Allerdings kann ein Shopbetreiber, dessen “Tell-a-Friend”-Funktion gehackt wurde, nicht automatisch als Störer abgemahnt werden kann, so das Amtsgericht Berlin-Mitte (Urteil vom 02.02.2011 – 15 C 1001/11).

Was ist mit sogenannten Einladungsmails?

Problematisch sind auch sogenannte „Einladungsmails“ bzw. „Empfehlungsmails“ („Tell a Friend“). Das Landgericht Berlin (Beschluss vom 18.08.2009 - k 15 S 8/09 etwa sieht eine Störerhaftung des Absenders als gegeben an, wenn eine solche Empfehlungsfunktion von einem Dritten genutzt wird, um jemanden eine Mail ohne Einwilligung zu schicken. Allerdings kommt es auf die konkreten Umstände an. In dem Fall des Landgerichts Berlin war die besagte Mail nicht einfach nur eine Hinweis-Mail, sondern eine Werbemail, die mit entsprechenden Sätzen versehen war, die den Empfänger über die Gewerbetätigkeit des Absenders informieren sollte. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg (Urteil vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05) passt in diese Rechtsprechungsreihe, denn auch dieses kommt im konkreten Fall zum Ergebnis unzulässiger Werbung. In besagter Entscheidung ging es darum, dass das beklagte Versandhandelsunternehmen, das sich auch im Internet gewerblich präsentierte, dazu verurteilt wurde, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Empfehlung eines Dritten und aufgrund der von diesem in der Internetseite des Unternehmens eingetragenen Empfängern eine persönliche Nachricht des Dritten mit einer Produktempfehlung und Werbung ohne vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden.

Muss ich eine Unterlassungserklärung abgeben?

Ja ,wenn Sie unverlangt eine Werbe-Mail versandt haben. Dann sollten Sie sich schriftlich dazu verpflichten, es in Zukunft zu unterlassen, Werbemails ohne vorherige Zustimmung zu versenden, da Sie sich andernfalls schadensersatzpflichtig machen können. Häufig ist bereits bei einem empfangenen Abmahnschreiben eine Unterlassungserklärung des Abmahnenden bzw. dessen Rechtsanwalt beigefügt. Wichtig für den juristischen Laien ist noch zu wissen, dass die Formulierung einer Unterlassungserklärung aber nicht zu weit gefasst werden darf:  Wer also beispielsweise verlangt, dass unterzeichnet wird, dass man es gegen Zahlung eines Vertragsstrafe-Versprechens unterlässt, an alle vorhandenen Mail-Adressen zu schreiben, wird damit regelmäßig keinen Erfolg haben. (vgl. Amtsgericht Flensburg – Urteil vom 31.03.2011 – 64 C 4/11)

Welche Kosten kommen bei unerlaubter E-Mail Werbung auf mich zu?

Das hängt ganz davon ab: Eine Abmahnung wegen unerlaubter E-Mail-Werbung kann bereits Anwaltskosten – je nach dem im Einzelfall angesetzten Streitwert – zwischen 308,21 € und 816,41 € nach sich ziehen, je nach dem ob Sie an eine private oder geschäftliche E-Mail-Adresse verschickt haben und ob es sich um eine einzelne E-Mail handelt, oder bereits mehrfache oder regelmäßige Werbe-Mails verschickt wurden. Nachfolgend zur Übersicht die Entscheidungen einzeln Gerichte den zur Höhe des anzusetzenden Streitwertes wegen unerlaubter E-Mail-Werbung:

Dabei stellen die von den Instanzgerichten  entwickelten Streitwerte zwar lediglich Richtwerte dar und müssen nicht zwangsläufig von anderen Gerichten übernommen werden, allerdings geben diese Werte eine bestimmte Richtung vor, in welcher Größenordnung die Abmahnung wegen unerlaubter E-Mail-Werbung zu sehen ist. Insbesondere in solchen Fällen, in denen mit der Abmahnung auch ein wettbewerbswidriges Verhalten verfolgt wird, kann der Streitwert daher auch höher anzusetzen sein. Ausgehend von diesen Gegenstandswerten ergeben sich dann für den Abgemahnten die zu zahlenden anwaltlichen Gebühren:

Amtsgerichte

• AG Nürnberg, Urteil vom 13. Juni 2005, Az. 17 C 1166/05: einmalige Email an Rechtsanwalt – 5.000,- Euro
• AG Nürnberg, Urteil vom 22. Juli 2009, Az. 19 C 9519/08: Newsletter – 2.000,- Euro
• AG München, Urteil vom 9. Juli 2009, Az. 161 C 6412/09: einmalige Spam-Email – 2.500,- Euro
• AG Heidelberg, Urteil vom 10. März 2009, Az. 27 C 488/08: Newsletter – 3.000,- Euro
• AG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 48 C 1911/09: Newsletter – 3.500,- Euro
• AG Dresden, Urteil vom 29. Juli 2005, Az. 114 C 2008/05: einmalige Email an Privatperson – 500,- Euro
• AG Berlin-Schöneberg, Urteil vom 11. März 2005, Az. 17b C 252/04: einmalige E-Mail an Rechtsanwalt – 7.500,- Euro
• AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 28. März 2006, Az. 228 C 179/05: einmalige Email an gewerblichen Empfänger – 300,- Euro
• AG Burgwedel, Urteil vom 07. Februar 2008, Az. 70 C 161/06: Newsletter – 500,- Euro
• AG Hamburg-Altona, Urteil vom 23.03.2004, Az. 318b C 369/03: einmalige Email an Rechtsanwalt – 10.000,- Euro
• AG Mühlheim an der Ruhr, Urteil vom 17. Mai 2011, Az. 27 C 2550/10: 20 Emails in ca. 4 Monaten an gewerblichen Empfänger – 500,- Euro
• AG Berlin-Mitte, Beschluss vom 19. Mai 2011, Az. 5 C 1005/11: reduzierter Streitwert im Eilverfahren – 2.000,- Euro

Landgerichte

• LG Lübeck, Beschluss vom 6. März 2006, Az. 5 O 315/05: einmalige Email an Rechtsanwalt – 4.000,- Euro; einmalige Spam-Email an privaten Adressat -3.000.- Euro; mehrfache Spam-Emails an privaten Adressat – 5.000,- Euro; mehrfache Spam-Emails an privaten Adressat – 5.000,- Euro; mehrfache Spam-Emails an gewerblichen Adressat – > 7.000,- Euro;
• LG Dresden, Urteil vom 30. Oktober 2009, Az. 42 HKO 36/09: Newsletter an einen Rechtsanwalt – 7.500,- Euro
• LG Potsdam, Beschluss vom 14. August 2006, Az. 2 O 360/06: einmalige Email an gewerblichen Empfänger – 4.000,- Euro
• LG Traunstein, Urteil vom 14. Oktober 1997, Az. 2HK O 3755/97: massenhafter Versand von Spam-Emails – 100.000,- DM
• LG Berlin, Beschluss vom 09. März 2007, Az. 16 O 132/07: einmalige Email an gewerblichen Empfänger – 1.000,- Euro
• LG Trier, Beschluss vom 11. Januar 2007, Az. 5 O 18/07: einmalige Email an gewerblichen Empfänger – 7.500,- Euro
• LG Münster, Beschluss vom 30. April 2007, Az. 15 O 180/07: einmalige Email an gewerblichen Empfänger – 7.500,- Euro
• LG Hildesheim, Beschluss vom 05.01.2007, Az. 11 O 2/07: Unerwünschte mehrfache Werbe-Emails (Spam) – 15.000,- Euro

Oberlandesgerichte:

• OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Mai 2006, Az. I-15 U 45/06: 2000 Emails an einen Rechtsanwalt – 50.000,- Euro
• OLG Koblenz, Beschluss vom 29.09.2006, Az. 14 W 590/06: speicherintensive Email (hier: 421 KB) – 10.000,- Euro
• OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. September 2004, Az. I-15 U 41/04: einmalige Email an einen gewerblichen Empfänger – 6.000,- Euro
• OLG Schleswig, Beschluss vom 5. Januar 2009, Az. 1 W 57/08: einmalige Email (Newsletter) an Privatperson – 4.500,- Euro
• OLG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2009, Az. 19 W 5/09: Newsletter – 1.500,- Euro
• OLG Hamm, Urteil vom 17. Oktober 2013, Az. 6 U 95/13: einmalige Email an Privatperson – 100,- Euro; Beschluss vom 25.10.2007 – Az. 4 W 150/07 – Streitwert bei Email-Werbung (Spam) an gewerbliche Adressaten von bis zu 25.000,- Euro möglich
• Kammergericht Berlin, Beschluss vom 27.07.2006, Az. 9 W 50/06: unerwünschte SMS-Werbung auf ein Mobiltelefon, Streitwert im einstweiligen Rechtsschutz

Bundesgerichtshof:

• BGH, Beschluss vom 30. November 2004, Az. VI ZR 65/04: einmalige Email an einen Rechtsanwalt – 3.000,- Euro
• BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. ZR 218/07: einmalige Email an geschäftlichen Empfänger –