Das ist in der Tat schwieriger zu beantworten: Das Vorliegen einer entsprechenden Einwilligung, die das Einverständnis mit dem Eingriff in die Sphäre des Adressaten darstellt, muss der Werbende darlegen und beweisen. An das Vorliegen einer solchen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen.
Nicht unproblematisch erscheint die wettbewerbsrechtliche Vorschrift gem. § 7 Abs. 3 UWG, die scheinbar (!) recht einfach Newsletter ohne ausdrückliche Einwilligung bei bestehenden Kunden ermöglicht. Danach soll eine Einwilligung des Mailempfängers ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.
Die Rechtsprechung zeigt aber auch immer wieder, wie schwer die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG zu erfüllen sind. Zu beachten ist, dass diese Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG nebeneinander(!) erfüllt sein müssen. So hat das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 18.03.2011 – 5 W 59/11) entschieden, dass eine allzu weite Auslegung der Vorschrift abzulehnen ist, sondern will vielmehr restriktiv feststellen, ob wirklich ähnliche Waren beworben wurden. In dem vom Kammergericht zu entscheidenden Fall hatte ein Kunde in einem Online-Shop ein Geduldspiel für ca. 23 Euro gekauft. Dabei erteilte er keine ausdrückliche Einwilligung darüber, ihm Werbung per E-Mail zu schicken. Dennoch erhielt er einen Newsletter per E-Mail, in dem folgende Produkte beworben wurden: Ein Wireless Lautsprecher Set, des Weiteren Origami Papier-Servietten, Leuchtende Party-Gläser, Witzige Eiswürfelformen und ein Musik-Abmischgerät. In der Vorinstanz entschied das Landgericht Berlin, dass für diese Werbung der gesetzliche Ausnahmetatbestand greife und damit die Versendung solcher E-Mails ausnahmsweise zulässig ist, da
- der Unternehmer die Email-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Ware oder Dienstleistung erhalten hatte,
- die E-Mail-Adresse dabei nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wurde,
- der Kunde nicht widersprochen hatte, dass seine E-Mail-Adresse zu Werbezwecken verwendet wird und
- der Kunde darauf hingewiesen worden war, dass er jederzeit der Verwendung widersprechen konnte, ohne dass dabei Kosten entstünden.
Das Kammergericht war allerdings anderer Ansicht. Es definierte in seinem Beschluss vom 18.03.2011 (Az. 5 W 59/11) den Begriff der „Ähnlichkeit“ wie folgt: „Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Die Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Zum Schutz des Kunden vor unerbetener Werbung ist diese Ausnahmeregelung eng auszulegen.“ Nach dieser Definition hat das Unternehmen nicht nur für eigene ähnliche Produkte in dem Newsletter geworben. Die im Newsletter genannten Produkte hatten im Vergleich zum gekauften Produkt nicht den gleichen, typischen Verwendungszweck. Jedenfalls das Lautsprecherset und das Mischgerät eignen sich objektiv ersichtlich nicht als Geschenk für einen Party-Gastgeber, denn so werden sie in erster Linie auch nicht beworben. Vielmehr werden sie als Artikel für „Deine Silvesterparty“ angeboten, also für die Durchführung der eigenen Feier und nicht als Geschenk an den Party-Gastgeber. Nach Ansicht des Kammergerichts lag daher bei der genannten E-Mail eine unzulässige Werbung vor.
Im Ergebnis bedeutet das für Sie, wenn Sie Werbemails versenden möchten, in den E-Mails nur ähnliche Waren im Vergleich zum gekauften Produkt bewerben dürfen. Diese Ausnahmeregelung greift demnach nicht, wenn in der E-Mail daneben noch andere Waren beworben werden. Dann ist eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erforderlich.