Serie zum rechtssicheren Mail-Marketing – Folge 5: Übersendung von Werbung auf dem Postweg

von Carl Christian Müller

In den bisherigen Beiträgen (hier finden Sie eine Übersicht der einzelnen Beiträge) haben wir uns ausschließlich mit der Übersendung E-Mail-Werbung (Newsletter-Marketing, Werbe-E-Mails etc.) beschäftigt. Heute soll es um die althergebrachte Übersendung von Werbung gehen – die Übersendung mit der Post.

Grundsätzlich ist Briefwerbung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht auch ohne das vorherige Einverständnis des Adressaten zulässig. In datenschutzrechtlicher Hinsicht bedarf es dagegen auch hier einer nach den in den vergangenen Beiträgen dargestellten Grundsätzen wirksamen Einwilligung. Wie bereits dort dargestellt, ist das Datenschutzrecht, was die formale Ausgestaltung der Einwilligungserklärung anbelangt, jedoch weniger streng, als das Wettbewerbsrecht im Hinblick auf die Einwilligung in den Empfang von Werbung via elektronische Post. Im Einzelnen:

1. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit

Grundsätzlich ist Briefwerbung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht auch ohne das vorherige Einverständnis des Adressaten zulässig. Die mit einer Briefwerbung verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre des Empfängers (Belästigung aufgrund der Notwendigkeit der Entgegennahme, Prüfung und ggf. Entsorgung der Werbung; Verstopfung des Briefkastens etc.) wird als nicht so gravierend angesehen, als dass das Interesse der werbenden Wirtschaft und das Informationsinteresse der Verbraucher dahinter zurücktreten müssten. Bei einer Briefwerbung kann nicht von vorneherein angenommen werden, dass der Umworbene jegliche Art von Briefwerbung ablehnt.

Unlauter nach § 4 Nr. 3 UWG bzw. störend und damit zu unterlassen kann die Briefwerbung jedoch sein, wenn der Werbebrief als „Privatbrief“ getarnt ist und der Empfänger erst nach näherer Befassung mit dem Inhalt erkennen kann, dass es sich um Werbung handelt (Vgl. bereits BGH in GRUR 1973, 552, 553 – Briefwerbung). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um einen Erstbrief oder um eine Reihe von Werbebriefen handelt. Der Versender von Werbebriefen muss daher sicherstellen, dass der werbliche Charakter des Schreibens zwar nicht schon aus dem Briefumschlag, wohl aber nach dem Öffnen des Briefs sofort und unmissverständlich („auf den ersten Blick“) erkennbar ist. Unzulässig wird eine Briefwerbung dann, wenn Sie „hartnäckig“, d. h. wiederholt, also mindestens zweimal erfolgt, obwohl der Adressat widersprochen hat. Dies gilt auch dann, wenn der Werbecharakter des Briefs ohne weiteres erkennbar ist.

2. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit

Persönlich adressierte Briefwerbung darf aus datenschutzrechtlichen Gründen grundsätzlich nur mit vorheriger Einwilligung des Betroffenen erfolgen.

a) Einwilligungserklärung

Sofern die Daten nicht als sogenannte Listendaten einwilligungslos erhoben werden durften (hierzu näher unter der nachstehenden Ziffer 2.), ist für die Verwendung personenbezogener Daten, wozu die Adressdaten des jeweiligen Betroffen unzweifelhaft gehören, eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung nach den oben unter A. zu den dort für die Erhebung der Daten nach „online“ und „offline“ genannten datenschutzrechtlichen Grundsätzen erforderlich. Hervorzuheben ist, das eine „aktive” Einwilligungserklärung, nach der der Betroffene eine gesonderte Einwilligungserklärung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes Kästchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist. Vielmehr ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im sog. Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wären, sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung den gesetzlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen (BGH, Urteil vom 11.11.2009 - VIII ZR 12/08). Zu den weiteren Anforderungen, insbesondere zu den Anforderungen an die Schriftlichkeit und den hierzu geltenden Ausnahmen siehe oben zu den unter „A. E-Mail-Werbung, Werbung unter Verwendung elektronischer Post“ für die Erhebung der Daten nach „online“ und „offline“ gemachten Ausführungen.

b) Einwilligungslose Verwendung von Listendaten

Unter Beachtung nachfolgender Grundsätze ist Briefwerbung aber auch ohne Einwilligung des Betroffenen datenschutzrechtlich zulässig:

Keiner Einwilligung zur Briefwerbung bedarf es, wenn rechtmäßig erhobene sogenannte Listendaten zur Briefwerbung verwendet werden und kein schutzwürdiges Interesse des Adressaten dagegen spricht.

Nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten unter nachstehend näher erläuterten Grundsätzen zulässig, sofern es sich um listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe handelt, die sich auf

  • ihre Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe,
  • ihre Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
  • ihren Namen,
  • ihre Anschrift,
  • ihren Titel,
  • ihren akademischen Grad und
  • ihr Geburtsjahr (Achtung: Das Geburtsdatum gehört nicht dazu)

beschränken. Keine Listendaten sind dagegen Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Fax, E-Mail etc.

Unter Gruppenzugehörigkeit ist eine Information zu verstehen, die die in einer Liste verbundenen Betroffenen einer bestimmten Gruppe zuordenbar macht (z. B. Rechtsanwalt, Journalist, Pressesprecher, Mitglied eines Sportvereins, Vorstandmitglied eines Unternehmens etc.). Es darf allerdings nur ein solches Gruppenmerkmal einwilligungslos erhoben werden. Kategorisierungen wie Rechtsanwalt in Kanzleien mit mehr als fünf Berufsträger, Pressesprecher in Ministerien, oder Journalisten in Wirtschaftsredaktionen nicht zulässig.

Vorsicht: Die Zusammenfassung muss sich auf Angehörige einer Personengruppe beziehen. Sofern lediglich Angaben zu einer Person verarbeitet werden, ist eine Verwendung unter dem Gesichtspunkt der Listendaten nicht zulässig, es gelten dann die allgemeinen Vorschriften.

Listendaten gelten dann als rechtmäßig erhoben, wenn sie

  • für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren und dabei erhoben wurden oder
  • im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden oder
  • aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen stammen.

Viele Internetseiten sind zwar allgemein zugänglich, stellen aber keine Verzeichnisse im Sinne des § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG dar. Von einem Verzeichnisse ist z.B. bei einem Online-Telefonbuch oder Online-Branchenbuch auszugehen. Kein Verzeichnis ist hingegen das Impressum einer Internetseite.

Listendaten dürfen für folgende Zwecke verwendet werden:

aa) Werbung für eigene Angebote gegenüber Kunden und Fremdkunden (§ 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG)

Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die o.g. Listendaten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Vorvertragsverhältnis) oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und diese für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind oder für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden, wenn die o. g. Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, d. h. allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen oder vergleichbaren Verzeichnissen, stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen z. B. nicht ein Impressum im Internet sowie Presseveröffentlichungen wie Werbe- oder Todesanzeigen. Auch hier gilt, dass innerhalb eines Konzerns stets nur die dem jeweiligen Konzernunternehmen zuordenbaren Kunden beworben werden dürfen. Die datenerhebende Stelle kann die Daten wahlweise oder auch kombiniert im Rahmen des Vertragsverhältnisses und aus öffentlich zugänglichen Quellen erheben. Es müssen auch nicht alle oben angegebenen Daten erhoben werden. Die erhebende Stelle kann auf einzelne Daten, wie zum Beispiel das Geburtsjahr, verzichten. Eine Kennzeichnung, nach der die Herkunft der erhobenen Daten nachvollziehbar ist, ist nicht erforderlich. Da im BDSG kein Konzernprivileg existiert, bedeutet dies, dass auch innerhalb eines Konzerns stets nur die dem jeweiligen Konzernunternehmen zuordenbaren Kunden beworben werden dürfen (Kazemi/Leopold, a.a.O., Rn. 58).

bb) Berufsbezogene Werbung (§ 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BDSG)

Im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer Person dürfen o. g. Listendaten für die sog. berufsbezogene Briefwerbung für eigene und fremde Angebote verwendet werden, sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Persönlich adressierte Werbebriefe können damit an freiberuflich und gewerblich Selbstständige und deren Ansprechpartner im Unternehmen (z. B. Einkaufsleiter, Personalchef) an deren Geschäftsadresse geschickt werden. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers sollen nicht nur die Geschäftsinhaber, sondern auch die bei ihnen Beschäftigten von der Privilegierung umfasst sein (BT-Drucks. 16/13657, S. 19). Hat das werbende Unternehmen die sog. Listendaten im Wege einer Einwilligung in die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung erhoben, muss die Einwilligung nicht explizit beinhalten, dass diese sich auch auf die Werbeart der berufsbezogenen Briefwerbung bezieht.

Der Begriff der „Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit“ ist mit Blick auf das Erforderlichkeitskriterium eher restriktiv zu verstehen, so dass grundsätzlich nicht jede Ware oder Dienstleistung, die irgendeinen Bezug zum Beruf haben könnte, als ausreichend angesehen werden kann. Vielmehr muss sich das Interesse aus dem Tätigkeitsbereich des Beworbenen ergeben. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn bei dem Adressaten nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse an der Werbung vermutet werden kann.

cc) Spendenwerbung (§ 28 Abs.3 S. 2 Nr. 3 BDSG)

Die Werbung für Spenden mittels Brief auf Basis von Listendaten ist zulässig, wenn es sich um steuerbegünstigte Spenden nach den §§ 10b Abs. 1 und 34g EStG handelt. Zu den Listendaten, zu denen auch Angaben zu einer Personengruppe (z. B. „Spender für Dritte-Welt-Projekte“) gehören, dürfen keine weiteren Daten hinzugespeichert werden.

dd) Werbung für Angebote Dritter (§ 28 Abs.3 S. 5 BDSG)

Zulässig ist auch, unter Verwendung von Listendaten – neben der Werbung für eigene Angebote – für fremde Angebote zu werben. Dabei kann das werbende Unternehmen sowohl seinen eigenen Werbe- oder Warensendungen z. B. Werbematerial seines Kooperationspartners beifügen (sog. Beipackwerbung) oder aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (sog. Empfehlungswerbung). Die Nutzung ist zulässig, wenn der Adresseigner für den Betroffenen eindeutig erkennbar ist (Name und Anschrift angeben) und auch das Unternehmen, für das geworben wird, ebenso eindeutig erkennbar ist. Die Werbung für fremde Angebote kann auch im Wege des Listbroking im sog. Lettershop-Verfahren erfolgen. Dabei stellt ein Unternehmen, das als Listeigner bezeichnet wird, eigene Kundendaten – vermittelt durch einen Listbroker – für fremde Werbung zur Verfügung. Zu einer Datenübermittlung an das Unternehmen, für dessen Angebote geworben wird, kommt es dabei nicht. Dieses erfährt die Kundendaten erst später direkt vom Kunden, wenn dieser auf die Werbung reagiert. Das Unternehmen (also der Listeigner), das seine Daten für Werbezwecke zur Verfügung stellt, ist in diesen Fällen eindeutig erkennbar zu machen.

ee) Transparente Übermittlung (§ 28 Abs. 3 S. 4 BDSG)

Gesetzlich erlaubt ist der Adresshandel mit Listendaten, d. h. die Übermittlung dieser Daten zu beliebigen Werbezwecken, sofern die Lieferkette dokumentiert ist. Unternehmen, die listenmäßig zusammengefasste Adressdaten erwerben (Kauf oder Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:

  • Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist im Werbebrief immer das Unternehmen anzugeben, das als Datenquelle erstmalig diese Daten erhoben hat, also die für den Versand verantwortliche Datenquelle. Notwendig ist die Angabe von Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Die Angabe weiterer Kommunikationsdaten wie z. B. E-Mail oder Fax kann sinnvoll sein.
  • Die übermittelnde Stelle (d. h. der Adressverkäufer) und auch der Empfänger (d. h. der Adresskäufer) müssen zudem die Herkunft der Daten und die Empfänger für die Dauer von zwei Jahren speichern (§ 34 Abs. 1a BDSG). Diese Verpflichtung trifft den Erstempfänger und jeden weiteren Empfänger.
  • Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten. Damit soll sichergestellt werden, dass Betroffene ihr Widerspruchsrecht wahrnehmen können.
  • Die Auskunft hat unentgeltlich und in Textform zu erfolgen.
  • Die übermittelten Daten müssen bei der Ursprungsquelle rechtmäßig, z. B. zur Abwicklung eines Vertrages, erhoben worden sein.
  • Die Daten müssen jeweils rechtmäßig übermittelt worden sein.

Hieraus ergibt sich folgende Handlungsempfehlung:

1.)

Sofern kein datenschutzrechtlicher Ausnahmetatbestand vorliegt, ist eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung in den Versand von Briefpost erforderlich. Hier reicht allerdings eine sogenannte Opt-Out-Klausel aus. Die Möglichkeit zum „opting out“ kann entweder durch ein anzukreuzendes Kästchen oder durch ein Hinweis, nach dem die Einwilligungserklärung durchzustreichen vom Betroffenen durchzustreichen ist – gewährt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einwilligungserklärung und die Aufforderung zum Streichen in geeigneter Form drucktechnisch hervorgehoben werden.

2.)

Bei der Verwendung der Listendaten zum Versand von Postwerbung sind oben dargestellte Grundsätze beim Erheben und der weiteren Verarbeitung und Speicherung der Listendaten zu beachten.

 

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