Serie zum rechtssicheren Mail-Marketing – Folge 4: Werbung mit elektronischer Post im Rahmen bestehender Rechtsbeziehungen

von Carl Christian Müller

In den vergangenen beiden Folgen (hier finden Sie eine Übersicht über sämtliche Folgen der Serie rechtssicheres Mail-Marketing) haben wir uns mit den Anforderungen an die Einwilligung in den Newsletterversand bzw. den Versand von Werbe-E-Mails beschäftigt. Heute geht es um die Frage, in welchen Fällen auf eine Einwilligung ausnahmsweise verzichtet werden kann.

 

1. Wettbewerbsrechtliche Anforderungen

Nach § 7 Abs. 3 UWG ist Werbung via E-Mail ohne Einwilligung erlaubt, wenn der Werbende schriftlich alle nachfolgenden Voraussetzungen nachweisen kann:

  • Er hat die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten,
  • er verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen,
  • der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und der Kunde wurde bei der ursprünglichen Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder weiteren Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zu den Voraussetzungen im Einzelnen:

Anwendungsbereich und Herkunft der E-Mail-Adresse

Der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung erfasst nur die Werbung mittels elektronischer Post. Die Bestimmung stellt daher eine Ausnahme allein für E-Mail-Werbung und SMS-/MMS-Werbung dar. Dementsprechend umfasst der Begriff elektronische Postadresse neben der E-Mail-Adresse die Telefonnummer.

Der Werbende muss die E-Mail-Adresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung“ vom Kunden selbst erlangt haben. Ein Kaufvertrag oder Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung im weitesten Sinn muss tatsächlich zustande gekommen sein. Unschädlich ist die spätere Anfechtung oder der Widerruf des Vertrages. Die Angabe der Adresse nach Vertragsschluss, etwa im Rahmen der Vertragsabwicklung, ist ausreichend.

Ähnliche Waren und Dienstleistungen

Der Werbende darf die Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden. Davon erfasst werden Waren oder Dienstleistungen, die dem gleichen Bedarf dienen, die also substituierbar sind. Die Ähnlichkeit muss im Hinblick auf die bereits gekauften Waren oder Dienstleistungen gegeben sein. Die beworbene Ware oder Dienstleistung muss also dem gleichen erkennbaren oder doch typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Beispiel: Wer per E-Mail französischen Rotwein bestellt hat, dem darf künftig auch Werbung für chilenischen Rotwein übersandt werden. Wer einen Hotelaufenthalt in Kärnten per E-Mail gebucht hat, dem darf auch eine Werbung für einen Hotelaufenthalt in Sizilien geschickt werden. Vom Normzweck her erscheint es darüber hinaus vertretbar, Werbung sogar für funktionell zusammengehörige Waren oder Dienstleistungen, wie Zubehör und Ergänzung. Austauschbarkeit der Waren erforderlich). Beispiel: Wer per E-Mail ein Jagdgewehr bestellt hat, dem darf auch per E-Mail Werbung für ein Zielfernrohr oder für Munition geschickt werden. Dagegen ginge es zu weit, auch Werbung für Jagdbekleidung zuzulassen.

2. Datenschutzrechtliche Anforderungen

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG (für „online“ gelten hier die entsprechende Vorschrift des § 14 Abs. 2 TMG) ist das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist. Die Mitgliedschaft in Vereinen wird dem Bereich der rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisse zugeordnet (Kazemi/Leopold, a.a.O., Rn. 18).

Erforderlich sind demnach alle Daten, die zur Ausgestaltung und Abwicklung des Rechtsgeschäftes erforderlich sind. Wird ein Vertrag „online“ ausschließlich unter Einsatz von Ferntelekommunikationsmitteln geschlossen, ist für die Vertragsabwicklung regelmäßig das Erheben der E-Mail-Adresse oder einer Faxnummer erforderlich. Vorsicht ist bei Daten geboten, die nicht zwingend erforderlich sind, um ein Vertragsverhältnis abzuwickeln, wie z. B. das Geburtsdatum. Hier werden zwar gute Gründe dafür sprechen, auch dieses zu erheben, um damit zu verifizieren, ob der Vertragspartner geschäftsfähig ist. Dies wird teilweise jedoch kritisch gesehen und nur da als erforderlich bejaht, wo Angebote in Rede stehen, die erst ab dem Überschreiten gewisser Altersgrenzen zulässig sind (Alkohol, Glücksspiel etc.) (Kazemi/Leopold, a.a.O., Rn. 12). Die so erhobenen und für die Werbung erforderlichen Daten können nach § 28 Abs. 3 Satz 3 BDSG zu den in § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 genannten Listendaten hinzugespeichert werden (Vgl. Simitis, in: Simitis, BDSG, § 28 Rn. 240). Sofern also eine entsprechende Liste bzw. Datenbank angelegt ist, können diese Daten, wozu auch die E-Mail-Adresse gehören kann, zu den bereits vorhandenen Daten hinzugespeichert und so für Werbezwecke einwilligungslos verwendet werden.

Achtung: Auch wenn die Daten in diesem Zusammenhang einwilligungslos erhoben werden können, muss der Betroffene bei Vertragsabschluss auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden, § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG. Ausnahmen waren und sind nur dort zugelassen, wo diese vom Gesetz vorgesehen sind. Eine Ausnahme sahen die bis 2009 geltenden Regelungen dort vor, wo Kundendaten vornehmlich für die Zusendung von elektronischer Post im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen für Werbezwecke benutzt werden sollten. Hier war es ausreichend, dass den Kunden die Möglichkeit zum Widerruf in der Werbe-E-Mail mitgeteilt wurde. Die Bestandskunden konnten dann einer weiteren Zusendung von Werbung widersprechen (Opt-Out). Diese Möglichkeit besteht seit 2009 nicht mehr. Beabsichtigt der Unternehmer im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses Werbung an den Kunden zu versenden, so muss dieser bereits bei Erhebung seiner Daten auf das Widerrufsrecht hingewiesen werden. Er muss also vorab widersprechen können.

Hieraus ergibt sich folgende Handlungsempfehlung:

In jedem Fall ist zu beachten, dass der einwilligungslose Versand der Werbe-E-Mails nur dann zulässig ist, wenn die beworbenen Waren oder Dienstleistungen dem gleichen Bedarf dienen, wie die ursprünglich bestellten. Werden in dem Newsletter (zusätzlich) andere Dienstleistungen beworben, ist dies nicht mehr vom Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG gedeckt. Sofern andere Produkte oder Dienstleistungen beworben werden sollen, ist unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zwingend eine ausdrücklich Einwilligung des Betroffenen einzuholen.

Im Übrigen kann der Anbahnung oder dem Abschluss von Vertragsverhältnissen – sofern die obigen Voraussetzungen vorliegen – einwilligungslos E-Mailmarketing betreiben werden. Wegen der gleichwohl datenschutzrechtlich bestehenden Hinweispflicht im Hinblick auf das Widerrufsrecht des Betroffenen kann hierbei die folgende Klausel verwendet werden:

Mit Abschluss des Bestellvorgangs willigen Sie ein, per E-Mail über das aktuelle Angebot von uns informiert zu werden. Diese Einwilligung können Sie jederzeit unter info (at) mueller.legal widerrufen. Wünschen Sie keine Informationen per E-Mail, können Sie diesen Service über einen Link in unserem Newsletter jederzeit abbestellen.

Einer im Zusammenhang mit dieser Klausel stehenden gesonderten Unterschrift oder das Ankreuzens einer Checkbox ist nicht erforderlich.

Zu beachten ist schließlich, dass der Betroffene nach Belehrung über sein Widerspruchsrecht der Nutzung nicht ausdrücklich oder konkludent widersprochen haben darf und er schon bei Erhebung der Adresse und bei jeder weiteren Verwendung auf seine Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen werden muss. Insbesondere muss auch hier der Widerruf zu normalen Übermittlungskosten, also ohne Inanspruchnahme einer Mehrwertdienstenummer, möglich sein.

 

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