1.) Wettbewerbsrechtliche Anforderungen
Auch „offline“ generierte Daten von Betroffenen, die für die Versendung von elektronischer Post verwendet werden sollen, bedürfen in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogenen Zustimmungserklärung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Opt-In-Erklärung). Daher bedarf es auch bei einer „offline“ abgegebenen Einwilligung für deren Wirksamkeit einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogenen Zustimmungserklärung des Betroffenen. Eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten genügt diesen Anforderungen nicht (BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/06) was auch für die Einwilligung in Telefonwerbung gilt (BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – I ZR 38/10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt es bei derart vorformulierten Erklärungen an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein bestimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige Erklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde beispielsweise ein auf Rabattgewährung gerichtetes Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes (Opt-In-Erklärung).
2.) Datenschutzrechtliche Anforderungen
Nach §§ 4a Abs. 1 Satz 3, 28 Abs. 3 und Abs. 3a BDSG bedarf die Einwilligung für die Erhebung von Daten für Werbezwecke grundsätzlich der Schriftform nach § 126 BGB. Die Schriftform bezeichnet ein im Rechtsverkehr gesetzliches Formerfordernis, wonach bestimmte Erklärungen schriftlich abgefasst sein müssen sowie eigenhändig mit voller Namensunterschrift zu unterzeichnen sind.
Für die Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung ist die Einwilligung in anderer Form als der Schriftform nur dann zulässig, wenn der Betroffene unter den oben genannten Bedingungen die Einwilligung elektronisch erklärt (s. o.) oder die verantwortliche Stelle den Inhalt der Einwilligung schriftlich bestätigt (§ 28 Abs. 3a BDSG).
Damit sind mündliche Einwilligungen ebenso möglich wie ein mit E-Mail oder Telefax erklärtes Einverständnis. Zwei Bedingungen müssen allerdings erfüllt sein: Der Verzicht auf die Schriftform ändert nichts an der Notwendigkeit einer eindeutigen, von den Betroffenen selbst abgegebenen Erklärung. Konkludente Einwilligungen sind deshalb genauso unzulässig wie stillschweigende Erklärungen. Die Einwilligung muss zudem den in § 28 Abs. 3a Satz 1 BDSG festgehaltenen Anforderungen genügen. Danach muss die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt ihres Einverständnisses rechtzeitig, also noch bevor die jeweilige Werbemaßnahme eingeleitet wird, schriftlich bestätigen, mithin den Verwendungskontext ebenso festhalten wie die Bedingungen, unter denen die Betroffenen bereit sind, sich auf eine Verarbeitung ihrer Daten einzulassen (Simitis a.a.O., Rn. 20f.).
Fraglich ist insofern allerdings, ob die Bestätigung ebenfalls dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB entsprechen muss oder aber für die schriftliche Bestätigung auch die Textform nach § 126 b BGB ausreicht, was bedeuten würde, dass die Bestätigung auch per E-Mail an den Betroffenen versendet werden könnte. Zu dieser Frage existiert bislang – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung. Nach herrschender Auffassung in der Literatur ist hierfür eine Unterschrift des Unternehmens nicht erforderlich. Die Textform nach § 126 b BGB soll genügen. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung soll der Betroffene kontrollieren können, ob die Einwilligung korrekt dokumentiert wurde, um ungewollter Datennutzung zu widersprechen. Die Bestätigung muss dementsprechend in einer Art dokumentiert werden, die dem Betroffenen zeitlich sowie formal die Möglichkeit gibt, die zuvor erteilte Einwilligung zurückzuziehen. Dieser Informationsstruktur wird daher auch genüge getan, wenn die Bestätigung in Textform übermittelt wird. (Kazemi/Leopold, Datenschutz in der anwaltlichen Beratung, 1. Aufl. 2011, § 3, Rn. 157 ff. m.w.N.).
Soll die Einwilligung mit anderen Erklärungen erteilt werden, ist diese im äußeren Erscheinungsbild aus den anderen Erklärungen abzuheben, § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG. Die optische Hervorhebung ist Wirksamkeitsvoraussetzung (OLG Hamm, Urteil vom 15.08.2006 – 4 U 78/06). Die Einwilligungserklärung ist mithin abgegrenzt von anderen Erklärungen an deutlich sichtbarer Stelle unter der Verwendung der Überschrift „Einwilligungserklärung“ darzustellen. Nicht erforderlich ist, dass die Einwilligung gesondert erklärt wird, indem eine zusätzliche Unterschrift geleistet wird oder dafür ein vorgesehenes Kästchen zur positiven Abgabe der Einwilligungserklärung ankreuzt. Ausreichend ist insofern, wenn die Klausel unmittelbar über der Unterschrift angeordnet und drucktechnisch hervorgehoben ist, so dass dem Betroffenen Umfang und Inhalt der Einwilligungserklärung nicht verborgen bleiben und sich die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung damit als ein bewusster und autonomer Willensakt darstellt (BGH, Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/06).
Hieraus ergibt sich folgende Handlungsempfehlung:
1.) Formulare
Sofern die Einwilligung über vorgefertigte Erklärungen auf Bestellformularen, Postkarten etc. abgedruckt ist, muss diese vom Betroffenen unterzeichnet werden. Ist die Einwilligungserklärung mit weiteren Erklärungen, z. B. zur Bestellung eines Produktes oder dem Buchen einer Veranstaltung verbunden, muss die Einwilligung durch eine zusätzliche Unterschrift bestätigt werden oder durch individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes (Opt-In-Erklärung). Die Einwilligungserklärung muss zu Beweiszwecken dauerhaft im Original (nur so ist im Zweifelsfall nachzuweisen, dass die Schriftform gewahrt wurde) archiviert werden.
2.) Sonstige Formen der Einwilligungserklärung
a)
Erklärt der Betroffene auf andere Art seine Einwilligung, z. B. durch eigeninitiierte Ansprache, durch das Übersenden seiner Kontaktdaten verbunden mit der Bitte um Übersendung bestimmter Informationsmaterialien, durch das Überreichen einer Visitenkarte auf einer Veranstaltung verbunden mit der Bitte um Übersendung von Werbeinformationen oder durch eine formlose E-Mailanfrage etc., ist dieser Vorgang zu Beweiszwecken zu dokumentieren. Anschließend ist dem Betroffenen eine Bestätigungsmail zu übersenden, die selbst noch keinen werbenden Inhalt enthalten darf. Sofern keine E-Mail-Adresse hinterlegt ist, weil Werbung über ein anderes Medium gewünscht ist, kann die Bestätigung per Fax, SMS oder Brief erfolgen. Die Bestätigung muss unverzüglich im Sinne des § 121 BGB, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, erfolgen.
b)
Die Bestätigung hat den Inhalt der Einwilligung zu umfassen. Der Betroffene soll durch die Bestätigung in die Lage versetzt werden, noch einmal über die ausdrückliche Erklärung hinaus die Reichweite ihrer Einwilligung zu erkennen und ihre Bedeutung abschätzen zu können, um sie gegebenenfalls noch widerrufen zu können. Zudem sind in der Bestätigung die von dem Betroffenen angegebenen Daten aufzunehmen. Schließlich hat die per E-Mail versendete Bestätigung ein vollständiges Impressum zu enthalten.
c)
Die Einwilligung muss mit folgenden Daten protokolliert werden:
- Datum
- Uhrzeit
- Angemeldete E-Mail-Adresse und gegebenenfalls weitere aufgenommene Daten
- Zeitpunkt der Absendung der Bestätigung
- Zeitpunkt der ersten Werbemaßnahme (Newsletterversand)
Ferner muss nachgewiesen werden können, welchen Inhalt die Bestätigungsmail hatte. Hierzu kann der Inhalt entweder mitgespeichert oder festgehalten werden, welchen Inhalt die Bestätigungsmail zum Zeitpunkt der Anmeldung hatte. Nicht nur die Werbemail (der Newsletter) selbst, sondern auch die Bestätigungsmail muss ein vollständiges Impressum enthalten und muss klar und deutlich erkennen lassen, von wem sie stammt.